No cabe derecho de superficie sobre bienes de dominio público (STS 30/10/25)

No cabe derecho de superficie sobre bienes de dominio público: anatomía de un contrato mal bautizado, o cuando el Ayuntamiento y el banco han visto distinta película (STS 30/10/25)

Sucede a veces que el expediente administrativo dice “sí”, y posteriormente el Tribunal Supremo dice “ni hablar”. Esta es una de esas veces: contratos que se firman con champán y fotos, y acaban años después en el Alto Tribunal con cara de “pero esto qué demonios era exactamente”. 

Eso es, en esencia, lo que hay detrás de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2025 de la Sala Tercera (Sección Quinta), en el asunto Santa Pola vs Caixabank: una residencia de mayores, un derecho de superficie mal entendido, un banco que se cree acreedor preferente… y un Tribunal Supremo que vuelve a repetir algo bastante elemental sobre el dominio público local. Veámoslo.

1. El caso planteado

• El Ayuntamiento de Santa Pola adjudica en 1999 un derecho de superficie sobre suelo municipal para construir y explotar una residencia y centro de día.
• La superficiaria financia la obra con un préstamo hipotecario (7,6 millones) a favor de Banco de Valencia (hoy Caixabank).
• La concesión se resuelve por incumplimiento del concesionario; el Ayuntamiento toma posesión del inmueble.
• Caixabank reclama en la vía contencioso-administrativa el importe de las inversiones no amortizadas, pretendiendo cobrar directamente de la Administración.

Y el devenir procesal, así:

• Juzgado: le da la razón al banco.
• TSJ Comunidad Valenciana: revoca y desestima la demanda.
• Tribunal Supremo: confirma al TSJ y desestima el recurso de casación del banco.

2. El problema de fondo: ¿qué era realmente el contrato?

El auto de admisión plantea una cuestión clásica pero muy concreta: ¿es ajustado a Derecho constituir un derecho de superficie sobre un bien de dominio público local no desafectado?

Y, de rebote, qué pasa con la hipoteca constituida por el superficiario y con la eventual indemnización por inversiones no amortizadas.

Aquí se cruzan tres planos:

1. Régimen de bienes locales
   • Artículos 79 a 82 de la Ley de Bases de Régimen Local:
     • Bienes de dominio público: afectados a uso o servicio público, inalienables, imprescriptibles, inembargables.
     • Bienes patrimoniales: los demás; se rigen por Derecho privado.
     • Alterar la calificación (desafectar) exige expediente… salvo supuestos tasados.
2. Derecho de superficie urbanístico
   • Configurado en los textos de suelo (hoy artículos 53 y 54 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana):
     • Es un derecho real transmisible, hipotecable, con propiedad temporal de lo edificado.
     • El superficiario puede gravar y transmitir; el propietario del suelo también, separadamente.
     • La regla final: si se reúnen suelo y vuelo en una misma persona, las cargas siguen gravando separadamente hasta que acabe el plazo del derecho de superficie.
3. La realidad del caso
   • Pliego y Acuerdo plenario hablan de “concesión de derecho de superficie sobre suelo municipal”.
   • Se otorga escritura pública de derecho de superficie e inscripción registral.
   • El banco hipoteca “el derecho de superficie”, no “una concesión de obra pública”.

Caixabank necesita que todo eso no sea derecho de superficie sino concesión de obra pública, para engancharse al régimen de responsabilidad patrimonial y al artículo 170 LCAP / 266 TRLCAP (reconocimiento de inversiones no amortizadas a la extinción de la concesión) y, desde ahí, proyectar su hipoteca sobre la indemnización.

3. Las posiciones de las partes

Caixabank

1. No hay verdadero derecho de superficie:
   • Sostiene que, pese al nombre, el negocio real es una concesión de obra pública:
     • Construcción de una residencia.
     • Explotación a riesgo y ventura.
     • Reversión final al Ayuntamiento.
2. Régimen aplicable: concesión de obra pública
   • Reclama el importe de las inversiones realizadas y no amortizadas (unos 7,4 millones), como consecuencia de la resolución anticipada por causa imputable al concesionario.
3. Derecho preferente de cobro del banco
   • Invoca la Ley Hipotecaria: la hipoteca se extiende a las indemnizaciones vinculadas al bien hipotecado, por analogía con las indemnizaciones por seguro o expropiación.
   • Defiende que su crédito es preferente y que ese importe debe irle directamente a él, separado de cualquier otra liquidación con el concesionario (daños y perjuicios, etc.).
   • Alega además enriquecimiento injusto si el Ayuntamiento se queda con la obra sin pagar esas inversiones.

Ayuntamiento de Santa Pola

1. Sí hay derecho de superficie
   • Defiende que lo adjudicado y formalizado fue exactamente eso: un derecho de superficie sobre parcela municipal, con pliego, escritura e inscripción registral.
2. No procede la pretensión del banco en la vía contenciosa
   • La relación hipotecaria es entre banco y superficiario; las cuestiones sobre el alcance de la hipoteca y ejecución corresponden a la jurisdicción civil.
   • La Administración ha actuado conforme a Derecho al resolver por incumplimiento.
3. Sin enriquecimiento injusto
   • Niega que exista un enriquecimiento ilegítimo: el Ayuntamiento se limita a aplicar el régimen jurídico propio del derecho de superficie y de la resolución del contrato.

4. Qué dice el Tribunal Supremo (y qué doctrina fija)

Primero, el Tribunal confirma su propia línea jurisprudencial (sentencia de 1 de octubre de 2003): sobre un bien de dominio público local no desafectado no cabe constituir válidamente un derecho de superficie.

La razón es la siguiente:

• El dominio público local se define por estar afectado a uso o servicio público y por su régimen de protección (inalienable, imprescriptible, inembargable, con recuperación posesoria privilegiada, etc.).
• El derecho de superficie urbanístico está pensado para otra lógica:
  • Esencialmente circulante y negociable (se transmite, se grava, se hipoteca).
  • No encaja con la rigidez del dominio público salvo que, antes, el bien se haya convertido en patrimonial mediante el procedimiento de alteración de calificación (art. 82 LRBRL).

Por tanto, la doctrina casacional que formula es: no es conforme a Derecho constituir un derecho de superficie sobre un bien de dominio público local que no ha sido previamente desafectado.

Ahora bien, y aquí está la parte menos intuitiva para el banco: que algo se haya hecho mal en origen (constitución del derecho de superficie sobre dominio público) no significa que Caixabank gane el pleito.

Aplicación al caso concreto

1. Qué era el contrato, según el Supremo
   • A la vista del pliego, los acuerdos y la escritura, el Tribunal coincide con el TSJ:
     • Lo que se constituyó fue un derecho de superficie, no una concesión de obra pública.
     • No cabe re-etiquetarlo años después como concesión para “forzar” el régimen indemnizatorio de la obra pública.
2. Qué pasa con la hipoteca del banco
   • La hipoteca recae sobre el derecho de superficie del concesionario.
   • Los problemas sobre:
     • alcance de la garantía
     • ejecución de la hipoteca
     • y eventual extensión a indemnizaciones

son cuestiones de Derecho civil y registral, no de la jurisdicción contencioso-administrativa.

3. Resultado procesal
   • El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación.
   • Confirma la sentencia del TSJ que había revocado al Juzgado y rechazado la pretensión de Caixabank de cobrar directamente, en vía contencioso-administrativa, los 7,4 millones por inversiones no amortizadas.

En resumen:

• Doctrina general clara y reiterada: no se puede constituir un derecho de superficie sobre dominio público no desafectado.
• Pero el banco, en este procedimiento, no consigue transformar su hipoteca en un derecho de cobro frente al Ayuntamiento; tendrá que litigar (si lo estima) en el carril civil.

5. Moraleja práctica

El dominio público, constitucionalmente protegido en el artículo 132 de nuestra Ley de Leyes, tiene sus propias reglas de derecho necesario:

Para las Administraciones:

• El Tribunal vuelve a recordar que el dominio público no es plastilina:
  • Si quiere operarse con derechos reales típicos (superficie, etc.), primero debe desafectarse y convierte en bien patrimonial.
  • Si no, construyes sobre arena: el título jurídico chirría desde el minuto uno y finalmente puede desmoronarse como un castillo de naipes.

Para bancos y financiadores:

• El nomen iuris importa menos que los papeles:
  • Si la escritura, el pliego y el Registro dicen “derecho de superficie”, el Supremo no va a comprar que aquello era “concesión de obra pública” porque convenga a la hipoteca.
  • Y lo contencioso-administrativo no es atajo para convertir problemas de orden civil en responsabilidad patrimonial de naturaleza pública.

Como puede extraerse de lo hasta aquí expuesto, la Sentencia reafirma la doctrina del Supremo de 2003: un bien de dominio público local no desafectado no puede ser sometido a un derecho de superficie. Pero esa prohibición no es absoluta por naturaleza del derecho real, sino por su colisión con la condición demanial del suelo. Si la Administración procede a su desafectación previa conforme al procedimiento legal, el derecho de superficie podría ser válido. En consecuencia, cada situación concreta exige examinar con detalle el inventario, la desafectación, el planeamiento urbanístico y la inscripción registral.

Y la ironía final: en esta historia, el terreno debía servir para una residencia de mayores, pero el verdadero geriátrico ha sido jurídico: un derecho de superficie que ha envejecido regular, una calificación demanial desatendida y una hipoteca que confiaba en estar en primera fila… hasta que el Supremo le ha recordado que, sobre dominio público mal tratado, no hay producto estructurado que valga.

En definitiva, el TS viene a recordar algo poco romántico: los bienes de dominio público no se tocan sin desafectación, las etiquetas contractuales no se cambian a voluntad veinte años después, y las hipotecas no convierten en patrimonial lo que el ordenamiento sigue considerando demanial. Todo lo demás es literatura… y costas (aunque en este caso no las hubiera). 

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