La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 91/2026 aborda una de las cuestiones más delicadas del Derecho Administrativo: la responsabilidad patrimonial de la Administración y, en particular, la delimitación del concepto de funcionamiento normal o anormal del servicio público. El asunto, en sede de contratación pública, no circula por los habituales cauces del daño emergente sino que articula la reclamación de una compensación económica por la más inhabitual vía del lucro cesante. Veámoslo.
El asunto, desmenuzado, sería el siguiente:
- Empresa participa en licitación
- Administración adjudica mal el contrato
- Se declara ilegal la adjudicación
- Pero el contrato ya se ha ejecutado
- No se puede hacer nada con la adjudicación
- Se reclama indemnización por lo que se dejó de ganar
Resultan muy interesantes este tipo de casos, que bien podrían constituir el enunciado de un examen práctico de cualquier oposición de cuerpos y escalas de administración general.
En este asunto se mezclan contratación pública, procedimiento administrativo, régimen jurídico y la madre del cordero: la responsabilidad patrimonial de la Administración, si bien en un caso de lucro cesante y no de daño emergente, que suelen ser los habituales en los exámenes de oposición.
Una empresa, OFFSETTI S.L., participó en un procedimiento de licitación convocado por Correos para la prestación de servicios de impresión de material publicitario. Sin embargo, el contrato fue adjudicado a otra empresa, lo que llevó a OFFSETTI a impugnar la adjudicación por considerarla contraria a Derecho. Hasta aquí, caso típico. El problema viene después.
El core del litigio no reside únicamente en la ilegalidad de la adjudicación, sino en determinar las consecuencias jurídicas que se derivan cuando dicha ilegalidad se declara una vez que el contrato ha sido formalizado y ejecutado.
En este punto, se produce la ruptura entre adjudicación y formalización: la primera resulta contraria a Derecho, pero la segunda ya ha desplegado todos sus efectos, haciendo imposible la restitución in natura mediante la retroacción del procedimiento y la adjudicación al licitador correcto.
Es precisamente en esa fractura -entre una adjudicación inválida y una formalización consumada e irreversible- donde surge el verdadero problema jurídico: si debe limitarse a constatar la ilegalidad o, por el contrario, debe articularse un mecanismo indemnizatorio que repare la pérdida de la oportunidad de obtener el contrato que legítimamente debió adjudicarse.
La Audiencia Nacional termina reconociendo que la adjudicación era ilegal. Es decir, la empresa tenía razón: el contrato no debía haberse adjudicado a otro licitador. Pero aquí aparece el verdadero conflicto jurídico: cuando se declara la ilegalidad… el contrato ya está ejecutado o prácticamente ejecutado.
Es decir, ya no se puede retrotraer la situación ni adjudicar el contrato a quien realmente debía haberlo ganado. El tiempo ha pasado, el contrato se ha cumplido y el resultado ya es irreversible. Y aquí es donde OFFSETTI cambia de estrategia.
Ya no pide que le adjudiquen el contrato (porque es imposible), sino que solicita una indemnización por el lucro cesante, es decir, por el beneficio que dejó de obtener al no haber podido ejecutar el contrato que, en condiciones legales, habría ganado.
El núcleo del caso se sitúa en la relación entre la adjudicación del contrato y su posterior formalización, y, sobre todo, en las consecuencias jurídicas de su eventual ilegalidad cuando el contrato ya ha sido ejecutado.
La adjudicación, como acto administrativo decisorio que determina al contratista, resulta contraria a Derecho, pero dicha ilegalidad no puede ya proyectarse sobre la fase de formalización ni traducirse en una restitución in natura, al haberse consumado la ejecución contractual.
En este contexto, la invalidez de la adjudicación no queda sin efecto, sino que desplaza sus consecuencias al plano resarcitorio, abriendo paso a la responsabilidad patrimonial de la Administración. Así, cuando la revisión del acto ya no permite reconstruir la situación jurídica alterada, el ordenamiento articula la indemnización como mecanismo sustitutivo, siempre que el licitador acredite que la adjudicación ilegal le privó de una oportunidad real y efectiva de resultar adjudicatario.
Es decir, la clave del caso es la pérdida de oportunidad en una materia determinada como la contratación pública. El núcleo del litigio no es si la adjudicación fue ilegal (eso ya estaba claro), sino qué pasa después. En concreto: ¿Tiene derecho el licitador perjudicado a ser indemnizado? ¿Se trata de un supuesto responsabilidad patrimonial?
El Tribunal Supremo pondera la situación del siguiente modo: estamos ante un supuesto en el que un licitador ha sido privado ilegalmente de la oportunidad de obtener un contrato público, lo que genera un perjuicio económico real. Y aquí introduce un elemento adicional: el Derecho de la Unión Europea.
Citando la jurisprudencia del TJUE, recuerda que no se puede excluir la indemnización en estos casos, ya que debe garantizarse que los perjudicados por una infracción puedan ser resarcidos. Con cita de la Sala: “se opone a una normativa […] que excluye por principio la posibilidad de que un licitador excluido […] sea indemnizado por el perjuicio sufrido como consecuencia de la pérdida de la oportunidad».
El caso parte de una reclamación de responsabilidad patrimonial en la que se discutía si el daño sufrido por el particular podía imputarse jurídicamente a la Administración o si, por el contrario, se trataba de un riesgo que el ciudadano debía soportar sin derecho a indemnización. A partir de este conflicto concreto, el Tribunal Supremo vuelve a recordar los criterios que permiten apreciar la existencia de responsabilidad.
Desde el inicio, la sentencia se sitúa en el marco del artículo 106.2 de la Constitución y de la normativa reguladora de la responsabilidad patrimonial (Ley 39/2015 y Ley 40/2015), recordando que la Administración responde de los daños causados por el funcionamiento de los servicios públicos, pero no de cualquier daño. Y aquí está la primera clave: no basta con que exista un perjuicio, es necesario que ese perjuicio sea antijurídico (que no exista deber de soportarlo).
La antijuridicidad del daño no depende únicamente de su existencia, sino de que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo. Este matiz, que muchas veces se repite de forma mecánica en el estudio, adquiere en esta sentencia un contenido concreto. El Tribunal Supremo insiste en que la responsabilidad patrimonial no convierte a la Administración en un asegurador universal, sino que exige una conexión real entre el funcionamiento del servicio y el daño producido.
En este sentido, la sentencia profundiza en el concepto de funcionamiento normal del servicio público. Y lo hace para desmontar una idea simplista: que solo el funcionamiento anormal genera responsabilidad. El Tribunal recuerda que también el funcionamiento normal puede dar lugar a indemnización, pero únicamente cuando el daño supera los estándares de tolerabilidad que el ordenamiento impone a los ciudadanos.
Esto implica introducir un criterio de razonabilidad y proporcionalidad en la valoración del daño. No todo perjuicio derivado de la actividad administrativa es indemnizable. Solo aquellos que exceden el umbral de lo que puede considerarse una carga general.
A partir de ahí, la sentencia analiza la relación de causalidad, otro de los elementos esenciales de la responsabilidad patrimonial. Y lo hace con una exigencia clara: la causalidad no puede ser meramente hipotética o indirecta. Debe existir una conexión directa y suficiente entre la actuación administrativa y el daño.
Este punto es especialmente relevante porque el Tribunal Supremo advierte del riesgo de construir imputaciones excesivamente amplias, en las que cualquier intervención administrativa termine generando responsabilidad. Frente a ello, refuerza una concepción restrictiva del nexo causal, exigiendo que el daño sea consecuencia directa del funcionamiento del servicio.
Aplicando estos criterios al caso concreto, el Tribunal Supremo no niega la existencia de un daño indemnizable, sino que considera que nos encontramos ante un supuesto específico de contratación pública en el que un licitador ha sido privado ilegalmente de la adjudicación de un contrato, lo que genera un perjuicio económico real y resarcible.
En consecuencia, el Tribunal reconoce el derecho del licitador perjudicado a ser indemnizado por el lucro cesante derivado de la pérdida de la oportunidad de ejecutar el contrato. Esta conclusión refuerza una idea fundamental: la responsabilidad patrimonial no es automática, ni objetiva en un sentido absoluto. Es objetiva en cuanto no exige culpa, pero no elimina la necesidad de cumplir todos los requisitos estructurales del instituto.
La importancia de esta sentencia radica, precisamente, en esa precisión. No introduce una doctrina revolucionaria, pero sí delimita con claridad conceptos que en el estudio suelen aparecer desdibujados: antijuridicidad del daño, funcionamiento normal del servicio y nexo causal. Y ahí es donde está su verdadero valor para las oposiciones.
Pd. Durante mis años de ejercicio como abogado he aprendido que, en ocasiones, estas compensaciones -judicialmente arbitradas por lo que pudo ser y no fue– tienen una curiosa secuela: puedes ganar el pleito… y salir con la sensación de haber perdido igualmente. Porque nadie te devuelve el contrato, la ilusión ni el tiempo perdido. Suum cuique tribuere, decía Ulpiano.
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