Os dejamos por aquí una interesante Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 1 de octubre de 2025, y que deriva de la cuestión casacional apreciada por la Sala en el Auto de fecha 2 de octubre de 2023, en el sentido de:
Determinar si, en el marco de la adjudicación de un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada, es posible la subcontratación de determinados servicios de seguridad, siempre que la empresa subcontratada disponga de la habilitación necesaria al efecto, cuando la empresa contratista principal carezca de la habilitación profesional legalmente exigida para realizar las prestaciones objeto de aquella subcontratación.
Contexto y antecedentes
Es objeto de casación la sentencia dictada en el recurso contencioso-administrativo 27/2021 por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias sobre la adjudicación del contrato del Servicio de seguridad y vigilancia del Organismo Autónomo de Museos y Centros del Cabildo Insular de Tenerife.
Dicha sentencia estima el recurso frente a la resolución del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias, que había confirmado la adjudicación del contrato objeto de controversia, y que había señalado, en lo que nos interesa, en su fundamentación jurídica:
“De la documentación aportada en el archivo electrónico n.º 1 de su proposición, queda acreditado que la adjudicataria POWER7 solo contaba con la habilitación profesional para ejecutar las actividades de vigilancia y protección en el momento de concurrir a la licitación del contrato, pero también se constata que, en su correspondiente DEUC, la citada mercantil manifiesta expresamente la intención de subcontratar, tanto la actividad de instalación y mantenimiento de dispositivos, como la de explotación de CRA, con sendas empresas de seguridad que se encuentran habilitadas adecuadamente para llevar a cabo las mismas (la adjudicataria aporta igualmente en el citado archivo electrónico n.º 1 los documentos acreditativos de tales circunstancias).
3″. EI artículo 14.3 del Reglamento de Seguridad Privada dispone 10 que sigue: «3. Los servicios y actividades de seguridad deberán ser realizados directamente por el personal de la empresa contratada para su prestación, no pudiendo esta subcontratarlos con terceros, salvo que lo haga con empresas inscritas en los correspondientes Registros y autorizadas para la prestación de los servicios o actividades objeto de subcontratación, y se cumplan los mismos requisitos y procedimientos prevenidos en este Reglamento para la contratación. La subcontratación no producirá exoneración de responsabilidad de la empresa contratante”.
Marco normativo
Varios son los preceptos considerados de la normativa sobre contratación pública, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
Artículo 65. Condiciones de aptitud.
1. Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.
Cuando, por así determinarlo la normativa aplicable, se le requirieran al contratista determinados requisitos relativos a su organización, destino de sus beneficios, sistema de financiación u otros para poder participar en el correspondiente procedimiento de adjudicación, estos deberán ser acreditados por el licitador al concurrir en el mismo.
2. Los contratistas deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de las prestaciones que constituyan el objeto del contrato.
3. En los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 23 de esta Ley, el contratista deberá acreditar su solvencia y no podrá estar incurso en la prohibición de contratar a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo 71.
Artículo 74. Exigencia de solvencia.
1. Para celebrar contratos con el sector público los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación. Este requisito será sustituido por el de la clasificación, cuando esta sea exigible conforme a lo dispuesto en esta Ley.
2. Los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo.
Artículo 75. Integración de la solvencia con medios externos.
1. Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que durante toda la duración de la ejecución del contrato dispondrá efectivamente de esa solvencia y medios, y la entidad a la que recurra no esté incursa en una prohibición de contratar.
En las mismas condiciones, los empresarios que concurran agrupados en las uniones temporales a que se refiere el artículo 69, podrán recurrir a las capacidades de entidades ajenas a la unión temporal.
No obstante, con respecto a los criterios relativos a los títulos de estudios y profesionales que se indican en el artículo 90.1.e), o a la experiencia profesional pertinente, las empresas únicamente podrán recurrir a las capacidades de otras entidades si estas van a ejecutar las obras o prestar servicios para los cuales son necesarias dichas capacidades.
2. Cuando una empresa desee recurrir a las capacidades de otras entidades, demostrará al poder adjudicador que va a disponer de los recursos necesarios mediante la presentación a tal efecto del compromiso por escrito de dichas entidades.
El compromiso a que se refiere el párrafo anterior se presentará por el licitador que hubiera presentado la mejor oferta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145, previo requerimiento cumplimentado de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 150, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del artículo 140.
3. Cuando una empresa recurra a las capacidades de otras entidades en lo que respecta a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera, el poder adjudicador podrá exigir formas de responsabilidad conjunta entre aquella entidad y las otras en la ejecución del contrato, incluso con carácter solidario.
4. En el caso de los contratos de obras, los contratos de servicios, o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los poderes adjudicadores podrán exigir que determinadas partes o trabajos, en atención a su especial naturaleza, sean ejecutadas directamente por el propio licitador o, en el caso de una oferta presentada por una unión de empresarios, por un participante en la misma, siempre que así se haya previsto en el correspondiente pliego con indicación de los trabajos a los que se refiera.
Artículo 140. Presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos.
[…]
4. Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato74
Artículo 215. Subcontratación.
1. El contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación con sujeción a lo que dispongan los pliegos, salvo que conforme a lo establecido en las letras d) y e) del apartado 2.º de este artículo, la prestación o parte de la misma haya de ser ejecutada directamente por el primero.
En ningún caso la limitación de la subcontratación podrá suponer que se produzca una restricción efectiva de la competencia, sin perjuicio de lo establecido en la presente Ley respecto a los contratos de carácter secreto o reservado, o aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales de acuerdo con disposiciones legales o reglamentarias o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado.
2. La celebración de los subcontratos estará sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Si así se prevé en los pliegos, los licitadores deberán indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su importe, y el nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización.
[…]
Por otra parte, la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, señala:
Artículo 56. Principios generales
1. La adjudicación de los contratos se realizará basándose en criterios establecidos de conformidad con los artículos 67 a 69, siempre que el poder adjudicador haya comprobado, de conformidad con los artículos 59 a 61, que se cumplen todas las condiciones siguientes:
a) que la oferta cumpla los requisitos, condiciones y criterios establecidos en el anuncio de licitación o en la invitación a confirmar el interés y en los pliegos de la contratación, teniendo en cuenta, cuando sea aplicable, lo dispuesto en el artículo 45;
b) que la oferta haya sido presentada por un licitador que no esté excluido de conformidad con el artículo 57 y que cumpla los criterios de selección establecidos por el poder adjudicador de conformidad con el artículo 58 y, cuando sean aplicables, las normas y los criterios no discriminatorios contemplados en el artículo 65.
Los poderes adjudicadores podrán decidir no adjudicar un contrato al licitador que presente la oferta económicamente más ventajosa cuando hayan comprobado que la oferta no cumple las obligaciones aplicables contempladas en el artículo 18, apartado 2.
Artículo 58. Criterios de selección
1. Los criterios de selección pueden referirse a:
a) la habilitación para ejercer la actividad profesional;
b) la solvencia económica y financiera;
c) la capacidad técnica y profesional.
Artículo 63. Recurso a las capacidades de otras entidades
Con respecto a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera establecidos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 58, apartado 3, y a los criterios relativos a la capacidad técnica y profesional establecidos de conformidad con el artículo 58, apartado 4, un operador económico podrá, cuando proceda y en relación con un contrato determinado, recurrir a las capacidades de otras entidades, con independencia de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas. No obstante, con respecto a los criterios relativos a los títulos de estudios y profesionales que se indican en el anexo XII, parte II, letra f), o a la experiencia profesional pertinente, los operadores económicos únicamente podrán recurrir a las capacidades de otras entidades si estas van a ejecutar las obras o prestar servicios para los cuales son necesarias dichas capacidades. Cuando un operador económico desee recurrir a las capacidades de otras entidades, demostrará al poder adjudicador que va a disponer de los recursos necesarios, por ejemplo mediante la presentación del compromiso de dichas entidades a tal efecto.
Asimismo, se analizan varios preceptos de la más específica Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada:
Artículo 5. Actividades de seguridad privada
Artículo 9. Contratación y comunicación de servicios.
Artículo 10. Prohibiciones.
Artículo 17. Desarrollo de actividades.
Artículo 18. Autorización administrativa.
Artículo 38. Prestación de los servicios de seguridad privada.
Finalmente, se examina el Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada, en algunos de sus extremos, como el relativo a la obligatoriedad de la inscripción y de la autorización (artículo 2 del RD 2364/1994, de 9 de diciembre).
Decisión de la Sala
La Sala considera que la Sentencia de instancia no ha infringido los artículos 65.2, 140.4 y 215 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), puestos en relación con los artículos 9, 18 y 38.3 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, y 2, 14.3 y 49.4 del Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Seguridad Privada.
Así, el Tribunal Supremo afirma que:
En definitiva, la integración de la capacitación del licitador acudiendo a las capacidades de otras entidades solo puede hacerse respecto de los recursos o medios disponibles para ejecutar el contrato, no respecto de la propia aptitud del contratista para poder desempeñar legalmente las actividades que constituyen su objeto.
Y si no cabe acudir al recurso a las «capacidades» de otras entidades en el caso de la habilitación empresarial o profesional, no puede ser adjudicatario el licitador que no reúna tal condición de aptitud, aunque se proponga subcontratar a otras entidades que sí cuenten con tal habilitación para prestar el servicio respecto del cual carece de la referida habilitación; porque tal subcontratación no podrá operar como medio de integración de su aptitud.
Desde el punto de vista de la interpretación teleológica de estos preceptos, ha de tenerse en cuenta que, por mucho que tanto la supresión de límites porcentuales en la subcontratación como este medio de integración por medios externos tengan el propósito explícito de aumentar la concurrencia competitiva, tal propósito no puede llevarse al extremo de admitir que pueda contratar con la Administración pública quien carezca de alguna de las condiciones de aptitud que le inhabilitan legalmente para realizar las actividades objeto del contrato (como carecer de capacidad de obrar, o estar incurso en prohibición para contratar, o, como se plantea en este proceso, carecer de habilitación empresarial o profesional) bajo el pretexto de que se puede integrar por medios externos.
Así, esta falta de aptitud podría convertir al contratista en un mero intermediario que se limitase a subcontratar las prestaciones objeto del contrato (recordemos que la ley ha suprimido los límites porcentuales de la subcontratación). Cierto es que en muchos pliegos se limita porcentualmente la subcontratación o se dice que será (como en nuestro caso), «parcial»-sin definir qué se entienda por tal-; pero la subcontratación es solo uno de los posibles medios de vinculación entre el contratista y un tercero para completar sus «capacidades» (en palabras de la Directiva) con medios externos; por lo que aceptar la integración con medios externos en el caso de las condiciones de aptitud que afecten a la capacidad del contratista para actuar válidamente en el tráfico jurídico realizando las actividades objeto del contrato (como la habilitación profesional o empresarial, o la propia capacidad de obrar conforme a sus normas estatutarias) puede desvincular completamente al contratista del objeto del contrato, convirtiéndolo, como hemos advertido, en mero intermediario.
Por ello, cuando la falta de habilitación profesional o empresarial afecte en todo o en parte al núcleo esencial o definitorio de las prestaciones objeto del contrato, el mismo no puede ser adjudicado al licitador que incurra en tal carencia, aunque pretenda subcontratar la parte respecto de la que carece de tal condición de aptitud.
Solo podrían quedar al margen algunas actividades accesorias o complementarias, no pertenecientes a tal núcleo esencial, por aplicación del principio de proporcionalidad y porque en tal caso no se evidencia la desconexión entre el objeto del contrato y la aptitud legal del contratista antes advertida.
Fijación de doctrina jurisprudencial
Conforme a los razonamientos jurídicos expuestos, esta Sala, en interpretación del artículo 65.2 en relación con el artículo 75 y el artículo 215, todos ellos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, declara:
En el marco de la adjudicación de un contrato de servicios de seguridad privada sujeto a regulación armonizada, cuando la empresa contratista principal carezca de la habilitación profesional legalmente exigida para realizar todas o alguna de las prestaciones que constituyen el objeto del contrato administrativo, no es posible suplir tal falta de aptitud acudiendo a la subcontratación de determinados servicios de seguridad que aparezcan definidos dentro del objeto del contrato y no sean meramente accesorios o complementarios, aunque la empresa subcontratada disponga de la habilitación necesaria al efecto.
Como el lector bien podrá imaginarse a estas alturas de la lectura, y en coherencia con lo anterior, la Sala desestima el recurso de casación.
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